有真实项目存在，销售私募基金是否属于非法吸收公众存款罪？

近日，最高人民法院、最高人民检察院为深入贯彻落实中央经济工作会议、中央金融工作会议精神，助推私募基金行业健康发展，联合发布了依法从严打击私募基金犯罪典型案例,进一步明确司法标准强化办案指导。

一、从本罪定性的角度，根据《刑法》第176条： 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

《刑法》第176条仅是罪名以及量刑的描述，如仅依据该规定，则无法理解和适用本罪名。因此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对该罪名进行了解释和明确，如下：

第一条   违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

1、未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

2、通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

非法吸收公众存款罪的司法解释明确规定，四个特征同时满足，即四个特征应当是互斥的，相互独立，各自满足以后，同时存在，才能认定构成非吸罪。

二、根据《商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。违反上述规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。

【根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。】

根据两高所发布典型案例中，私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。界定以私募基金为名的手段是否具有公开性、社会性和利诱性的方式，是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪的关键。如有相关项目且真实存在，依法认定不具有非法占有目的，故以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。